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浅析谋利要件对特殊受贿认定的影响

发布时间:2011-07-26 15:39

一、谋利要件在受贿罪中的地位

现行刑法中,受贿罪的规定存在于第163条第3款、第184条第2款、第385条、第386条、第388条,第386条规定了受贿罪的刑罚,其中第385条规定基本形式的受贿,第388条规定了特殊形式的受贿,学理上称为斡旋受贿或间接受贿,第163条第3款、第184条第2款是对部分主体构成受贿罪的注意规定。

385条第1款规定了基本形式受贿,在“利用职务上的便利”的共同前提下,存在“索取他人财物”、“非法收受他人财物”两种行为方式,学界称为索取型和收受型,其中收受型需要谋利要件。第388条规定了斡旋受贿,行为方式也可以分为索取型和收受型两种,和基本受贿中的索贿不同,斡旋受贿中的索贿需要谋利要件,而且斡旋受贿中两种行为方式均需要“为他人谋取不正当利益”。同时第163条第3款和第184条第2款中的索取型、收受型均需要谋利要件,且不问利益正当与否。从这些差别中可以看出谋利要件在受贿罪的复杂地位,甚至存在彼此矛盾之虞。究竟该如何认识这些差别呢?

385条第1款规定了基本形式的受贿,讨论谋利要件地位也应该由此入手。在利用职务便利的前提下,受贿的行为方式有两种:索取和收受。前者是国家工作人员主动向他人要求贿赂,后者是在行贿人主动行贿的情况下被动接受。笔者认为只有收受型才需要谋利要件,原因在于:第一,从法条表述中可以清楚看出这种区别。“索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的”,明显不同于“索取他人财物的,或者非法收受他人财物的,为他人谋取利益”,两个“的”表明“索取他人财物”和“非法接受他人财物,为他人谋利利益”是并列的;第二,司法实践中坚持这种观点。1999年的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出:索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪,非法收受他人财物的,必须同时具备“为他人谋取利益”的条件,才能构成受贿罪,但是为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的认定。第三,犯罪不仅是行为客观危害性的表现,也是行为人主观恶意性的流露。相较于收受型,国家工作人员主动索贿,表现出更大的主观恶意性,更应予以谴责,因此入罪化的标准应更低。基于这样的考虑,立法者对索取型和收受型的构成要件进行了不同的设计。

388条斡旋受贿中,索取型也需要谋利要件,而且不论是索取型还是收受型,为他人谋取的必须是“不正当利益”。这表明斡旋受贿入罪化的标准更为苛刻。在基本形式的受贿中,国家工作人员的职务往往对行贿人的利益存在紧密关联,这种紧密的关联使得国家工作人员受贿的机率更大,机会成本更低。而斡旋受贿则不同,国家工作人员的职务和行贿人的利益一般不存在紧密关联,由于自身的职务和行贿人利益不存在紧密联系,他只能利用本人职权或者地位形成的便利条件,借助其他国家工作人员职务上的行为,可以说受贿的机率比较小,同时付出的机会成本比较高。机率小、成本高的特点使得斡旋受贿的存在不如基本受贿那样广泛和普遍,因此斡旋受贿的入罪化标准较高,“为请托人谋取不正当利益”就作为一个较为苛刻的要件提高了入罪化门槛。

从第163条第3款规定中可以看出,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利,索取他人财物或非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,依照本法第385条、第386条处罚。按照对第163条第3款的字面理解,索取型也需要谋利要件。但是第385条并没有规定索取型需要谋利要件,那二者是否自相矛盾?

事实上并非如此。法律规定可以分为注意规定和法律拟制。注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征:其一,注意规定的设置,并不改变基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按基本规定处理)。其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定的内容完全相同,因而不会导致将原来不符合相关基本规定的行为也按照基本规定论处。而法律拟制与注意规定不同,其特点是导致将原来不同的行为按照相同的行为处理(包括原来不符合某种规定的行为也按照该规定处理。)

受贿罪的主体是“国家工作人员”,根据刑法第93条的规定,国家工作人员包括以下四类:国家机关中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律规定从事公务的人员。第163条第3款列举的主体显然属于第二、三类,可以直接成为第385条受贿罪的主体,当他们利用职务便利索取贿赂时,即便不具备谋利要件,也已构成受贿罪。非国家工作人员受贿罪和受贿罪的客观方面虽然不同,但还是具有一定的相似性,立法者在叙明了非国家工作人员受贿罪的罪状后,出于提醒司法者注意的目的设置了第3款,该款属于注意规定而非法律拟制,并没有突破第385条的犯罪构成。因此第163条第3款列举的主体索贿时无需具备谋利要件就可以构成受贿罪。对于第184条第2款也应做同样的理解。

综上,在基本形式受贿中,索取型不需谋利要件,但收受型需要谋利要件。在斡旋受贿中,索取型、收受型都需要谋利要件,而且必须是谋取不正当利益。

二、谋利要件对特殊受贿认定问题的影响 

基本形式收受型受贿罪及斡旋受贿罪的谋利要件,“为他人谋取利益”将会对特殊受贿认定问题产生影响,本部分内容即在于探讨由此引发的问题。

收受型受贿罪的犯罪构成需要谋利要件,其客观方面要求具有“受财”和“允诺谋利”两个行为,法条规定“非法接受他人财物,为他人谋取利益”,但这不意味着“受财”必须在“谋利”前才能构成犯罪。“法律是欲以极少数的条文,网络极复杂的社会生活。” 将第385条法律文本的表述语序理解为两个构成要件的行为先后顺序,平添了法条的内涵,不符合严格解释的原理。在现实生活中,“谋利”与“受财”表现出极其复杂的关系,是否构成受贿罪需要深入讨论。

1.“感情投资”入罪化的认定 

感情投资,是指相对人出于长远的打算,借助各种名义给国家工作人员送去财物,在给予财物之时,没有要求国家工作人员利用职务为其谋取利益,目的在于彼此间建立“私人感情”,以便将来需要之时候提出请托事项。在这样的情况下,国家工作人员一般由于和相对人建立的“感情”,会利用职务之便为其谋利。国家工作人员事先接受财物,事后为他人谋取利益,这种情况是否能构成受贿罪?

相对人之所以对国家工作人员进行感情投资,绝非单纯建立感情而已。恰恰相反,他看中了国家工作人员的职务,抱着“养兵千日,用兵一时” 的心态,希望将来国家工作人员为其谋取利益。国家工作人员能获得相对人的“青睐”是因为具有公务员身份,能够实行某些职务行为。因此,虽然国家工作人员主观上没有利用职务便利接受他人财物的故意,但是客观上却利用职务便利接受了他人的财物,具有受财行为。当国家工作人员后来为相对人谋取了利益,可以推定允诺谋利的存在。那能否将这一前一后的两个行为结合起来,看作是受贿罪的实行行为呢?显然不能。这种推论把犯罪构成的各个要件割裂开来,看作毫无联系的“预制件”,认为只要形式上齐备了“预制件”,行为就构成犯罪。

和大陆法系层进式的犯罪构成体系不同,我国犯罪构成中的各个要件是耦合的,处于同一个平面上。但即便如此,各个构成要件之间绝非彼此独立、毫无联系,刑法强调主客观统一的原则,各个要件之间存在内在联系,具有主客观统一性。在看到某要件独立性的同时,也要看到其他要件对它的制约关系:犯罪的主观要件是犯罪主体对自己行为及社会危害结果所抱的心理态度,行为是客观方面的重要因素,行为表征着主观要件,主观要件制约着行为。受贿罪的主观方面、受财行为、允诺谋利行为也存在这种制约关系:在受贿的故意下,国家工作人员收受贿赂,作为对价,要允诺为他人谋利。受贿罪的本质是权钱交易,而谋利就是要通过职务行为来实现,受财和谋利存在因果:既可能表现为因为收受了他人贿赂所以要为他人谋利,也可能表现为为他人谋取了利益所以收受贿赂。这种关联可以用来判断自然存在的“受财”和“允诺谋利”两个行为能否结合起来、进而是否符合受贿罪客观方面。用这个标准就能较好地分析接受“感情投资”能否构成受贿罪。

国家工作人员在接受“感情投资”之时,即便认识到其利用了职务便利收受了他人的财物,但由于没有允诺谋利的行为,不构成受贿罪。在一段时空间隔后,当相对人有求之时,国家工作人员为其谋利,此时的谋利若不是在受贿故意的制约下做出的,就只是个自然意义上的行为,而不是受贿罪的客观方面,另外,由于时间的间隔可能经历较长,认定受财和谋利之间的关联存在困难,因此偶尔发生、关联程度低的感情投资不宜认定为受贿罪。

那是否所有的“感情投资”都不构成受贿罪?笔者认为不是。当国家工作人员、相对人反复多次实施“感情投资”彼此形成默契时,问题就发生了变化。相对人事前给予国家工作人员贿赂,并没有提出谋利要求。经历一段时间后,对国家工作人员提出谋利请求,国家工作人员如约照办。此后相对人反复实施类似行为,国家工作人员明白:接受财物不是无偿的,虽然相对人给予财物时没有提出谋利请求,但他不过是将谋利请求“期权化”。相对人也摸索出规律:只要给予财物,即便国家工作人员接受财物时候没明确允诺谋利,但在自己提出请求时一般会被满足。彼此之间慢慢形成了心照不宣、却运作成熟的“游戏规则”。这种情况下,国家工作人员在接受贿赂时候,已经完全明了自己利用职务便利收受了财物,具有受贿罪的故意并接受了财物,虽然没有明示的允诺谋利,但长期以来的“游戏规则”表明:接受财物就意味着相对人有求于自己时,会为其谋利,因此可以推定为默示承诺。长此以往,就会形成受财后谋利、谋利后受财互相刺激、连续循环的机制,受财和谋利之间的关联就会越来越紧密。可以结合起来认定为收受型受贿罪的实行行为。

可见,偶然、没有强烈关联的“感情投资”,即便贿赂的数额巨大,也不适宜认定为受贿罪。但是当“感情投资”不断重复,甚至形成某种“规则”,受财行为和允诺谋利行为不断强化关联性后,可以认定为受贿罪。

2.“事后受财”入罪化的认定 

“事后受财”是指在为他人谋取利益后接受财物。根据是否存在事前约定,事后受财可以分为有约定的事后受财和无约定的事后受财。根据受财的时间,则有在职的事后受财和离职的事后受财。根据以上两种标准组合,细分出四种情形的事后受财,以下分别讨论。

有约定、在职的事后受财。国家工作人员和相对人事先约定:国家工作人员利用职务便利为相对人谋利,当利益实现后相对人向国家工作人员提供财物。接受财物的时候,国家工作人员仍然担任公职。这显然是典型受贿的简单变异,其特点在于从约定接受财物到最后获得财物经历了较长的时空间隔,行为表现出较长的发展过程。国家工作人员在受贿故意的支配下,和相对人达成了权钱交易的约定,根据以上对受贿着手的讨论,可以认定为实行行为的着手,而且在二者达成权钱交易的过程中,国家工作人员允诺了为他人谋取利益,具备了谋利要件。最后国家工作人员如约收到财,受贿犯罪既遂(若最后由于主观意志以外的原因没有受到财物,则为未遂)。而且受财之时国家工作人员仍然在职,具备受贿罪的主体资格,自然构成受贿罪。

有约定、离职的事后受财。和上一种情形相比,除国家工作人员和相对人约定在国家工作人员退休后给予财物的情况不同外,其他情况均相同,可以用以上的分析加以认定。问题的关键是:受财之时原国家工作人员已不具备公务人员的身份,由于主体资格的欠缺,还能否构成受贿罪?笔者持肯定观点。第一,这符合受贿罪的构成要件。就主体而言,着手之时行为人具备主体资格,并随着实行行为的发展,这种主体资格持续了一段时间,行为人不是自始至终都不存在主体资格。在主观方面,行为人明知道自己利用职务便利收受财物会侵害职务行为的不可收买性,却希望它发生。客体上,当国家工作人员着手实行后,就制造了侵害职务行为不可收买性的现实危险。这些客观事实不会因为最后国家工作人员身份的丧失而被抹去。客观方面,行为人具备受财、允诺谋利两个行为,而且与相对人之间的约定表明两个行为具有关联性。第二,如果仅将注意力停留在受财之时,认为由于不具备主体资格就不构成受贿罪,这种看法是片面的。是否构成犯罪,是对行为的整体评价,这种评价不是对行为某个点、某个局部的评价。对于事后受财,不能仅仅停留在受财之时,更应该由此向前追溯,探求始原,之所以能收到财物,是因为行为人利用职务的便利和相对人达成权钱交易的约定,并且为其谋取了利益,所有这些无不是利用了“国家工作人员”的身份才得以发生,因此,仅从局部看,受财之时确实失去主体资格。但从行为整体来看,“国家工作人员”主体身份的存在不容否定。第三,司法实践也肯定这种情形构成受贿罪。2000年《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》指出:国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益,并与请托人事先约定,在其离退休后收受请托人财物,构成犯罪的,以受贿罪定罪处罚。第四,将此种情况认定为受贿罪也是打击犯罪的需要。国家工作人员与相对人约定离职后行贿,就是为了规避法律,若不将这种情况认定为受贿罪,只会姑息养奸。当然,不能以打击犯罪为由对刑法进行类推解释,而以上的解释是在罪刑法定原则内进行的。

无约定、在职的事后受财。国家工作人员在为相对人谋取利益的时候没有约定事后受财,在谋利实现以后,相对人给予财物,国家工作人员接受。这是否构成受贿罪应具体分析。如果财物是对职务行为的酬谢,国家工作人员认识到自己收取财物是利用了曾经实施的公务行为,可以认定为受贿。首先,借助已经为他人谋利的职务行为所形成的优势属于“利用职务的便利”。其次,若国家工作人员只是单纯为他人谋利,职务行为的不可收买性没受到侵害。但如接受对该行为的报酬,职务行为的不可收买性受到了侵害。因为此时国家工作人员仍然在任,将来还要实施公务行为,接受财物的行为让相对人明白将来的职务行为也可以用钱收买。第三,这种情况下,谋利和受财产生了上文所述的关联,能接收到财物就是因为事前的谋利,谋利和受财可以结合成为受贿罪的实行行为。相反,如果无法证明相对人给予财物是对职务行为的报酬,而国家工作人员也没有存在这样的认识,则不能认定构成受贿罪。这除了要探究国家工作人员内心的真实意思外,还需结合客观的情况进行推断,如:相对人和国家工作人员的关系如何,是否属于亲戚、朋友等亲密关系,若不存在这种关系而给予财物则存在构成受贿罪的可能;谋利和受财的时空间隔如何,一般来说时空间隔越长,这种关联性就越弱,越不能机械地将两个行为结合起来。

无约定、离职的事后受财,笔者认为此种情形不构成受贿罪。国家工作人员在职期间利用职务之便为他人谋取利益,不存在权钱交易的约定,因此没有侵害职务行为的不可收买性。行为人离职后,已经不具备国家工作人员的身份,没有权限再实行公务行为,受财行为也不可能侵害未来的职务行为不可收买性,此时的受财行为已经只是自然意义上的行为,即便是对先前职务行为进行酬谢,也不再产生侵害客体的结果,因此不构成受贿罪。

感情投资、事后受财是否构成受贿罪,涉及到刑法解释的问题。在解释刑法时,必须根据刑法规定犯罪的实质的、正义的标准,并且在刑法用语可能具有的含义内,确定犯罪的范围,换言之,一方面要把握立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处的实质、正义的标准,另一方面考察刑法用语可能具有的含义,使实质的、正义的标准与刑法用语的含义相对应,合理界定犯罪的内涵与外延,根据正义的标准应当作为犯罪处理的行为都是犯罪,使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。惟有如此,才能体现刑法的正义性。不可否认的是,刑法确实难以将应当作为犯罪处理的一切行为都规定在刑法中,因而不可能没有漏洞。当刑法确实存在漏洞而又不可能填补时,必须遵守罪刑法定原则,这是没有疑问的。但是,为了实现刑法的正义,必须尽可能地在不违反罪刑法定原则的前提下,减少和避免刑法的漏洞。谋利要件的设置使得收受型受贿存在允诺谋利、受财两个实行行为。无论是感情投资还是事后受财也都存在受财、允诺谋利两个自然行为,但不能机械地将二者相加,简单地得出符合受贿罪客观方面的结论。必须坚持罪刑法定、主客观统一的原则,区分不同情形进行严格的刑法解释,尽可能弥补谋利要件导致的法律漏洞。

 

 

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