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知识产权视角下的非物质文化遗产保护

发布时间:2011-10-19 16:17

知识产权视角下的非物质文化遗产保护

 

2011225,第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国非物质文化遗产法》(简称《非遗法》),并将于201161日起施行。《非遗法》的出台,适应了文化多样性发展的世界潮流,丰富了我国社会主义法律体系,对继承和弘扬中华民族优秀传统文化、增强民族凝聚力和创造力,推动文化的大发展大繁荣将产生重大而深远的影响。但是《非遗法》是一部行政法,主要规范行政部门的行为,而知识产权属于民事范畴,不是这部法律所能完全涵盖的。对非物质文化遗产的保护应当是一个体系性的、多层次的、全方位的保护机制。公法上的保护固然重要,私法保护亦不能忽略,非物质文化遗产的知识产权保护就是非物质文化遗产私法保护的一个视角。

一、非物质文化遗产概述

联合国教科文组织在《保护非物质文化遗产公约》中将非物质文化遗产界定为:被各群体、团体、有时为个人所视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识体系和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。我国《非遗法》第二条吸收和借鉴了《保护非物质文化遗产公约》关于非物质文化遗产的定义,将非物质文化遗产定义为“指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式,以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。”并列举出以下几项具体的非物质文化遗产:(一)传统口头文学以及作为其载体的语言;(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;(三)传统技艺、医药和历法;(四)传统礼仪、节庆等民俗;(五)传统体育和游艺;(六)其他非物质文化遗产。

作为一种珍贵的文化资源,非遗具有重要的产业利用价值。利用其发展文化产业,不仅能有效促进传统社区实现经济的跨越式发展,而且还能有效增强国家文化产业的整体竞争力。由于大多数非遗形式与特定民族或社区群体的生产、生活自然相伴,通常没有刻意的保密制度或保护措施,创造和传承特定传统文化知识的主体对其本源文化资源缺乏相应的控制力,传统文化产业的开发者往往可以自由、无偿地获取和利用,甚至可以根据其理解与好恶对这些传统文化形式进行“改造”,歪曲传统文化的原有含义。(1)我国有着丰富的非物质文化遗产,这是发展特色文化产业的珍贵资源,对经济欠发达的民族地区和传统社区而言,这就是他们实现经济跨越式发展的富矿资源。为切实保护非物质文化遗产的原生态传承与发展,促进传统文化的合理开发利用,我们有必要为非遗提供知识产权保护。

二、非物质文化遗产私权保护的必要性

(一)公权保护的缺陷

其一,公共资源的稀缺性与非物质文化遗产保护的巨大需求之间存在矛盾。非物质文化遗产保护需要投入大量的人力、物力和财力。但政府往往只能投入有限的资源,无法使非物质文化遗产得到全面、及时、有效的保护。其二,有限的保护资源的分配必然导致权力“寻租”现象。公权力易被滥用的特征,使它本身对非物质文化遗产保护来说是一个潜在的威胁。如果公权力失控,对非物质文化遗产的侵害往往比其他因素的影响程度更深、涉及面更广。(2)其三,公法保护的目的在于维护公共利益,其权利主体是国家,主管部门行使的是权力而非权利,主管部门的职能只能是代表国家行使权力,运用公权力来保存非物质文化遗产,但不能维护非物质文化遗产所有人或管理人的利益。

(二)私权保护的必要性

其一,非物质文化遗产的私权保护有利于防止对非物质文化遗产的不正当使用与贬损性使用,有利于保存、发展以及合理利用本群体、本民族的非物质文化遗产。

其二,非物质文化遗产的私权保护可以控制对非物质文化遗产的获取、披露和使用;可以行使对任何获取或披露和使用非物质文化遗产要求取得事先知情同意的权利;可以旨在确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的惠益分享制度,并通过有效的机制防止未经授权的利用;可以确保继续对非物质文化遗产的合理开发和利用并避免发生不良效应;可以防止第三方声称对非物质文化遗产拥有知识产权。这样不仅有利于非物质文化遗产的所有人,还有利于整个社会。这种机制适用于按照国家法律或有关社区的习惯法未被法律承认是传统知识、创新和做法的所有者持有者的所有人或社区。(3)

三、在知识产权视角下的非物质文化遗产保护

(一)非物质文化遗产的“知识产权”属性

知识产权是有关智力创造成果与工商业经营活动中产生的标记、信誉的专有性权利,作为区别于传统所有权的另类权利,其保护对象主要是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中创造的知识产品。尽管在不同的历史时期以及不同国家,受经济、科技、文化等因素的影响,知识产权的保护范围有所差异,但是,作为一种类型化的逻辑产物,知识产权法意义上的知识产品必然具有某些共同的法律属性。在知识经济时代背景下,吴汉东教授综合各家之言对知识产权的客体——知识产品的蕴意作了高度概括:一是非物质性,即知识、信息是区别于物的另类客体,属于非物质财富的范畴;二是创造性,即知识、信息与人们智力活动有关,产生于知识或精神领域;三是价值性,即知识、信息作为民事客体,其意义在于它们构成知识产权法所保护的利益。(4)非物质文化遗产也具有上述知识产品的法律属性,具体表现在以下几个方面:

第一,非物质文化遗产具有非物质性的特点。非物质文化遗产是来自某一文化社区的全部创作,这些创作以传统为依据,由某一群体或一些个体所表达,并被认为是符合社区期望的、作为其文化和获得社会认同感的表达形式。非物质文化遗产是显示某个社会或某个社会群体精神与物质、智力与感情的不同特点的总和。除了文学和艺术外,非物质文化遗产还包括生活方式、共处的方式、价值观体系、传统和信仰。可见非物质文化遗产是知识形态的精神产品,虽然具有内在的价值与使用价值,但没有外在的形体,不占有一定的空间,人们对非遗的“占有”不是一种实在而具体的控制,而表现为认识和利用。(5)

第二,非物质文化遗产具有创造性的特点,是一种智力创造成果。非物质文化遗产是由劳动人民集体创作、反映劳动人民思想感情、表现他们的审美观念和艺术特色并在广大人民群众中流传的智力成果。非物质文化遗产的智力成果属性决定了它适合于使用知识产权进行保护。

第三,非物质文化遗产能够带来经济利益,具有价值性特点。非遗是基于传统的以语言、音乐、舞蹈、手工艺品、设计、故事等形式表达,非遗具有内在的价值与使用价值,通过对非遗的商业性使用,可以产生经济利益。例如,迪斯尼动画片《狮子王》上映当年便获得了7亿8400万美元的票房收入,其中根据非洲祖鲁族歌曲改编的配乐“雄狮今夜沉睡”的版权收入在2000万美元左右。(6)

虽然理论界对非遗的知识产权保护还存在争议,然而由于非遗与知识产权客体的这些同质性及密切联系性,使得知识产权制度作为私权保护非遗的首选地位难以动摇、不可或缺;加之公权保护非遗的不足——尤其是对非遗的商业性开发利用所产生的利益分配的无奈,而知识产权制度所遵循的利益平衡原则对于调节不同主体之间的利益分配有着独到的功用,并且其特有的激励机制有利于非物质文化遗产的传承与发展。

()加强非物质文化遗产知识产权保护的建议

我国是有着五千年悠久历史的古国,在五千年的历史长河中,世世代代的中国人民创造了璀璨而辉煌的文明,其中有许多优秀的成果,即使到今天也有其宝贵的价值。然而遗憾的是,当前我国对于非物质文化遗产的立法保护尚不够到位,制度设计尚不健全,这就造成了我国对于非物质文化遗产的保护不力,我国许多的非物质文化遗产被不适当的开发利用,有相当一部分的非物质文化遗产没能充分发挥价值,甚至还有一些遭到了严重的破坏,由此造成了许多不必要但却是巨大的损失。由此可见,及时健全相应的非物质文化遗产的知识产权保护制度是当前亟需解决的问题,笔者认为,可从以下几方面着手:

第一,对非物质文化遗产实施知识产权保护可以采取多层次的保护形式,同时,在这一个多层次的保护形式之外,还可以结合其他的法律来综合进行保护。《非遗法》对涉及非物质文化遗产的知识产权问题只做了衔接性规定“使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定”,这使得针对这一部分的保护目前只能适用我国现有的知识产权法律,这就必须分析受保护的非物质文化遗产的不同特点,判断其适宜由知识产权法律体系中的著作权法、商标法、专利法何者进行规范保护。例如,我国新修订的《专利法》即对非物质文化遗产的专利法部分做出了相应规定。还可以针对某种类型的非物质文化遗产制定专门的法律法规加以保护,如《民间文学艺术作品著作权保护条例》一直在起草修改中;而传统医药知识的保护也宜单独立法。

而有些非物质文化遗产是不适用于知识产权保护的,如传统的礼仪、节庆、民俗和传统的武术、竞技、游艺活动等却不合适,适于用行政手段、国家公权力的形式把中秋、端午这样一些节庆加以推广和弘扬,而不是用垄断性权利保护起来,限制其传播。(7)

第二,明确非物质文化遗产的权利主体,建立非物质文化遗产的登记制度。

在一般的法律中,都有一个明确具体的权利主体,就是我们平常所说的权利人。但是在非遗中,要确定一个权利主体的难度相当大,因为现行的法律保护的主体一般是个人或者是特定的组织或者法人,主体的范围和权利依据很明确,但是非遗的形成和发展是某个民族或者地区连续创作的结果,权利主体具有不特定性和群体性,很难在实践中确定为某个人或者具体组织。为此,笔者建议可以把持有非遗的特定区域作为主体,如果某项非遗同时为几个传统社区或者传统部落所持有,则应把持有非遗的确定为这几个社区或者部落所共有,也就是团体型主体。具体做法是建立登记制度,只有这样才能使保护工作有针对性地开展。登记应分为两种,依申请的登记和依职权的登记,前者是基于作为非遗传承人的申报主体向有关的知识产权保护机关提出申请而进行的登记;而后者则是由于目前民众对非遗进行法律保护的意识普遍薄弱,加之传承人资格有时会存在纠纷,往往会发生没人提出申请的现象,此时知识产权保护机关可以主动进行非遗的确认和登记,以便于对非遗进行及时有效的保护。

第三,建立非物质文化遗产的长期保护制度

普通的知识产权都有一定的保护期限,短则一二十年,长则几十年,保护期届满以后的知识产权便进入了公共领域,但是非遗是经过了一代又一代的流传,一批又一批人的加工、补充和完善,最终才得以形成。现有的有关知识产权的保护期限是满足不了非遗保护要求的。解决的方法,就是给予非遗有别于普通知识产权的保护期限,这种保护期限应该是相当长的。并且,可以仿照商标法中有关注册商标续展的规定,允许非遗的权利主体对其权利予以续展,而与注册商标不同的是,非遗续展的次数是无限的,当然,保护期限的续展应符合严格的条件,只要符合条件,就可以进行多次续展。那么这样,非遗传承人的权利就可以得到充分有效的保护,而非遗也就可以生生不息,代代相承了。

第四,建立非物质文化遗产权利人的使用受益和权利限制制度

传承人取得对于非遗的权利资格之后,便获得了使用收益的权利。传承人可以对非遗进行合法的使用。并且,如果其他人想进行营利性使用,则必须征得权利人的同意并支付相应的费用。由于非遗具有群体性的特点,因此,在有些情况下,其权利主体是一个群体,而非个人。在这个时候,这个群体中的所有人都有对非遗进行使用的权利,他人支付的使用费用也由全体权利人共享。同其他知识产权的权利人一样,非遗的权利人行使其权利是有一定限制的,这种限制主要体现为两个方面:一是不得进行破坏性地使用,权利人在行使权利时不得对非遗进行破坏,应进行妥善地保护,否则,其权利资格将会被剥夺;二是受到类似于《著作权法》上合理使用制度的限制,既使用者以非营利性的目的对于非遗进行使用时,可以不经权利人的许可,也不必支付报酬。

第五,建立法律保障和责任制度。

在开发、运用非遗推动经济发展的同时,要使人们了解非遗,形成全社会的自觉保护意识。传承非遗,促进精神文明建设,实现保护与区域经济发展的和谐统一。因此,可以建立区域非遗联合监督机制,加强政府监管,打击跨省区的侵权行为,防止非遗开发过程中因片面追求经济效益而破坏非遗,避免只顾眼前利益破坏型开发、利用行为的发生。应当考虑设立两个具体制度:一是警告制度,由专门委员会对疏于保护非遗的行为人发出警告和限期矫正公告;二是对无视警告并进而造成非遗遭到严重破坏甚至灭失者,适用民事责任、行政责任乃至刑事责任追究制度。(8)

(三)非物质文化遗产知识产权保护要注意的问题

1.要用泛化的知识产权理念来加强对非物质文化遗产的产权保护。该适用的要及时寻求知识产权的保护,防止被别人窃取作为商业价值利用。对一些不适用知识产权保护的遗产,国家要采取有效措施加以产权的整体保护。对一些被论证保护价值不高,或带有反动、迷信、愚昧色彩的非物质文化遗产要区别对待,分类管理,不做不恰当的保护和弘扬。

2.《非遗法》第四条:“保护非物质文化遗产,应当注重其真实性、整体性和传承性,有利于增强中华民族的文化认同,有利于维护国家统一和民族团结,有利于促进社会和谐和可持续发展。”这是保护非物质文化遗产的目的,不要因为过度的强调产权的保护而忽略了遗产本身所要体现的集体参与性。知识产权强调独创性、排他性、和权利主体的确定性,这对许多非物质文化遗产保护来讲是不适宜的,因为这样的项目本身是共同参与的动态过程,无法通过知识产权的要求进行规范,如果一定要将产权明确给特定的个体,遗产的表现形式就不能得到充分体现。因而对知识产权的授予要从有利于遗产传播的角度出发,尊重遗产的整体性。

3.防止对遗产知识产权的过度利用。非物质文化遗产保护的最终目的是让这些遗产能够随着现代的文明进程通过传承人的得到传承与发展。合理的开发利用遗产的资源是很有必要的,存在的遗产需要价值的体现才会显得更有价值。但过多的利用会引发过度最求利益化的观赏性而对遗产本身进行破坏性改变,最终加速遗产的消亡。

随着经济全球化趋势的加强和现代化进程的加快,我国的文化生态发生了巨大的变化,非遗受到了猛烈的打击,一些依靠口传身授和行为传承的文化遗产正在不断消失;许多传统技艺濒临消亡,大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料遭到毁弃或者流失境外;随意滥用、过度开发非遗的现象时有发生。因此,加强我国非遗的保护已经刻不容缓,以知识产权保护非遗早已成为国际趋势,我国也不遗余力地加强非遗保护立法,知识产权保护只是其中的一个方面,甚至只是一个微小的部分。相比起专门法的保护,知识产权的保护更应是一种辅助性的。就如笔者在上文所述:没有任何单一的一部法律可以完好的保护非物质文化遗产。非物质文化遗产的保护是一个体系性的,需要众多法律或者法律部门相互衔接。非物质文化遗产的知识产权保护只是这个体系中的很小,但不可忽略的一部分。

 



(1) 戴琳:《非物质文化遗产知识产权制度构建的基本思路》,载于吴汉东主编《中国知识产权蓝皮书(2007-2008)》,北京大学出版社2009年第1版,第342页。

(2) 李墨丝:《非物质文化遗产保护国际法制研究/华东政法大学国际法学文库》,法律出版社2010年版。

(3) 黄玉烨:《论非物质文化遗产的私权保护》,载《中国法学》2008年第5期, 138页。

(4) 吴汉东主编:《知识产权法》,法律出版社2004年版,第11-22页。

(5) 章益松:《论非物质文化遗产的知识产权保护》,在《金卡工程·经济与法》2009年第6期。

(6) 章益松:《论非物质文化遗产的知识产权保护》,载《金卡工程·经济与法》2009年第6期。

(7) 黄玉烨:《论非物质文化遗产的私权保护》,载《中国法学》2008年第5期,第141页。

(8) 田圣斌、蓝楠、姜艳丽:《知识产权视角下非物质文化遗产保护的法律思考》,载《湖北社会科学》2008年第2期。

编辑:范水沿    

 

 

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